COMENTÁRIO AO ARTIGO 461 do Código de Processo Civil

24/08/2011

Art. 461 - Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
§ 1º A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente
§ 2º A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287).
§ 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.
§ 4º O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do prazo.
§ 5º Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.
§ 6º O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.



Em apertada síntese, o art. 461 trata da tutela específica nas ações cujo objeto seja o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer. Mas o que é, aprioristicamente, obrigação? Como afirma Washington de Barros Monteiro, a obrigação é “a relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento através de seu patrimônio.” Já Maria Helena Diniz afirma que “a essência da obrigação consiste no poder exigir de outrem a satisfação de um interesse econômico, isto é, no direito de obter uma prestação do devedor inadimplente pela movimentação da máquina judiciária, indo buscar no seu patrimônio o quantum necessário à satisfação do crédito e à composição do dano causado.” Em suma, em direito civil, obrigação é o direito do credor contra o devedor, tendo por objeto determinada prestação de caráter patrimonial. Os elementos constitutivos da obrigação são os seguintes: pessoal, material e o vínculo jurídico.

O elemento pessoal ou subjetivo diz respeito aos sujeitos da obrigação. Toda obrigação possui sujeito passivo no seu elemento material. Pode haver pluralidade de sujeitos. Conforme Maria Helena Diniz, o elemento pessoal “requer duplo sujeito – o ativo e o passivo (embora um deles possa ser determinado apenas posteriormente) – não sendo indispensável a permanência dos sujeitos originários na relação obrigacional, pois é permitida a mudança subjetiva, por transmissão da obrigação ou por sucessão, salvo na hipótese de obrigação personalíssima, sem que isso desnature o vínculo obrigacional, que se desloca da esfera jurídica do antigo para a do novo sujeito (CC, arts. 286 es., 346 e s., 1.997, parágrafos 1 e 2, 2.000; CPC, arts. 1.017 e 1.021).” O sujeito ativo da obrigação é o credor, vale dizer, “é aquele a quem a prestação, positiva ou negativa, é devida, tendo por isso o direito de exigi-la.” O sujeito ativo, por sua vez, “é o que deverá cumprir a prestação obrigacional, limitando sua liberdade, pois deverá dar, fazer ou não algo em atenção ao interesse de outrem, que, em caso de inadimplemento, poderá buscar, por via judicial, no patrimônio do devedor, recursos para satisfazer seu direito de crédito (CPC, arts. 568 e 591).”

O elemento material da obrigação corresponde ao objeto da obrigação, ou seja, o elemento material da obrigação é a prestação. Por seu turno, a prestação precisa ser: a) lícita (de acordo com a moral e os bons costumes e em respeito à ordem pública); b) possível (pode ser realizada quando a natureza permitir e não ser proibida por lei) - Ex. de obrigação impossível: transportar o mar para Porto Alegre, viajar para New York no tempo de 15 minutos, capturar um unicórnio, etc...; c) determinada ou determinável (individuação do objeto da prestação); d) patrimonial (caráter econômico).

O vínculo jurídico “sujeita o devedor à realização de um ato positivo ou negativo no interesse do credor.” Existem três teorias que tentam explicar o vínculo jurídico:

a) Teoria Monista ou Clássica – Para os adeptos da Teoria Monista, na obrigação há, somente, uma relação jurídica que vincula credor e devedor, sendo o objeto desta relação jurídica a prestação.

b) Teoria Dualista – Para os adeptos da Teoria Dualista, a obrigação tem dois vínculos: “um atinente ao dever do sujeito passivo de satisfazer a prestação positiva ou negativa em benefício do credor (debitum), e outro relativo à autorização, dada pela lei ao credor que não foi satisfeito, de acionar o devedor, alcançando seu patrimônio (obligatio), que responderá pelo inadimplemento da prestação. O vínculo jurídico, para tal concepção, une dois sujeitos, abrangendo o dever da pessoa obrigada (debitum) e sua responsabilidade, em caso de inadimplemento (obligatio). Mas essa teoria, ao sublinhar o debitum e a obligatio, relega a plano secundário o debitum, ressaltando a importância da obligatio (...).”8

c) Teoria Eclética ou Mista – Os dois elementos, obligatio e debitum, são primordiais, um não sopesa sobre o outro. Os dois elementos se complementam entre si para que exista o vínculo jurídico da obrigação.


As fontes das obrigações são os fatos jurídicos que originam os vínculos obrigacionais:
“O fato jurídico lato senso é o elemento que dá origem aos direitos subjetivos (...). Somente a ocorrência de um fato qualificado gera uma obrigação, ou seja, apenas o fato, estribado no direito objetivo, dá azo a que se crie a relação obrigacional, que atinge o indivíduo em sua liberdade, restringindo-a, para torná-lo vinculado ao poder de outra pessoa.”

As fontes das obrigações possuem duas espécies: fonte imediata/primária (lei) e fontes mediatas (atos jurídicos stricto sensu, negócios jurídicos bilaterais ou unilaterais e os atos ilícitos).

A fonte imediata é a fonte primária de todas as obrigações enquanto as fontes mediatas são “as condições determinantes do nascimento das obrigações.”




As obrigações contratuais são aquelas que decorrem dos contratos. “Contrato é o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial.”

Já as obrigações extracontratuais são aquelas que não decorrem dos contratos, mas, sim de “liames obrigacionais alheios ao contrato, nascidos da declaração unilateral de vontade ou do ato ilícito, regidos pelo nosso Código Civil nos arts. 854 a 954.12 Exemplos de obrigações extracontratuais: promessa de recompensa, gestão de negócios (ar.861 do CC) e títulos de crédito.

Por outro lado, mister frisar que existem tipos de obrigações que não são nem obrigações pura e simples e nem direitos reais. São obrigações híbridas, “que se encontram na zona fronteiriça entre os direitos reais e os direitos pessoais, visto que por um lado vincula o titular de um direito real e por outro tem caracteres próprios do direito de crédito, consistindo num liame entre sujeito ativo e passivo, que deverá realizar uma prestação positiva ou negativa.”

Estas obrigações são as denominadas obrigações propter rem, ou seja, obrigações “que recaem sobre uma pessoa por força de um determinado direito real, permitindo sua liberação pelo abandono do bem.”

As obrigações propter rem possuem três características, conforme magistério de Maria Helena Diniz:


1)vinculação a um direito real, ou seja, a determinada coisa de que o devedor é proprietário ou possuidor;

2)possibilidade de exoneração do devedor pelo abandono do direito real, renunciando o direito sobre a coisa;

3)transmissibilidade por meio de negócios jurídicos, caso em que a obrigação recairá sobre o adquirente;

Alguns exemplos de obrigações propter rem trazidos por Maria Helena Diniz: * a do condômino de contribuir para a conservação da coisa comum; * as do proprietário de apartamento, num edifício em condomínio, de não alterar a forma externa da fachada; * a do adquirente do imóvel hipotecado de pagar o débito que o onera se o quiser liberar.

Passamos, então, ao estudo pormenorizado das obrigações de fazer e não fazer que são o mote fulcral da tutela específica do art. 461 do CPC. A obrigação de fazer é aquela que vincula o devedor a uma prestação positiva em favor do credor ou de um terceiro. Para Maria Helena Diniz, “a obrigação de fazer é a que vincula o devedor à prestação de um serviço ou ato positivo, material ou imaterial, seu ou de terceiro, em benefício do credor ou de terceira pessoa.”

Quando o próprio devedor for responsável pelo cumprimento da obrigação, esta será uma relação obrigacional personalíssima ou infungível. Exemplo: Contrato o cirurgião João para fazer uma plástica; contrato a modelo Michele para fazer um desfile; contrato Zé para ser meu advogado. Nestes casos, quando o cumprimento da obrigação personalíssimo, o devedor não pode se fazer substituir, vale dizer, a obrigação tem que ser cumprida pelo próprio devedor e não por uma terceira pessoa. Entrementes, quando não houver esta exigência quanto à qualidade do devedor, ou seja, da pessoa que irá executar a obrigação, esta será impessoal e fungível.

Podem ocorrer duas formas de inadimplemento das obrigações de fazer: a) a impossibilidade de cumprimento contratual e b) a recusa de cumprir o que foi pactuado.

a) Os casos de impossibilidade de cumprir a obrigação podem ocorrer por dois motivos: Quando esta impossibilidade for absoluta, ou seja, por forças alheias à vontade do devedor, a obrigação se dará por resolvida e as partes serão reconduzidas ao estado em que se encontravam antes de assumir a obrigação. Quando este inadimplemento da obrigação de fazer ocorrer por culpa do devedor, quando o próprio sujeito passivo da relação contratual criou um impedimento para a não realização do acordado, este responderá por perdas e danos perante o sujeito ativo da obrigação, ou melhor, o credor.
b) O inadimplemento pode ocorrer, ainda, pela recusa do devedor. Quando esta recusa for de fazer uma obrigação fungível, ou seja, aquela que pode ser prestada por um terceiro, por não ter caráter personalíssimo, o credor poderá mandar que ela seja executada por uma outra pessoa e as custas ficarão por conta do devedor inadimplente ou ainda, pode o credor pedir perdas e danos. Já se esta recusa for quanto a uma obrigação de fazer infungível, ou seja, de caráter personalíssimo, que somente o devedor poderia prestar devido às suas habilidades ou ao que foi pactuado, ao credor caberá pleitear perdas e danos já que não poderá coagir fisicamente o devedor a cumprir a obrigação.

A execução de obrigação de fazer está prevista no artigo 632 do Código de Processo Civil. Como bem adverte Araken de Assis, “a execução específica da obrigação de fazer depende da iniciativa da parte e inaugura-se, como se percebe do art. 632, através de prazo para o executado prestar voluntariamente”; e, ao determinar o prazo para o cumprimento da obrigação, poderá ao juiz, ao abrigo dos artigos 644 e 461 do Código de Processo Civil, cominar uma multa diária pelo não-cumprimento da obrigação dentro do prazo determinado, mesmo que tal pedido não tenha sido formulado pelo autor, conforme ensinamento de Araken de Assis.

A obrigação de não fazer é aquela que impõe ao devedor uma abstenção, determina que o devedor não faça algo possível de ser feito livremente. Diferentemente do que ocorre nas obrigações de fazer, se o devedor praticar o ato ao qual tinha se comprometido a não fazer, estará sendo inadimplente com relação àquela obrigação. Como forma de fazer com o que o devedor cumpra o que foi previamente pactuado, existe a previsão de incidência de astreintes.

Em apertada síntese, historicamente, a origem das astreintes está ligada à seara do direito romano, onde o cumprimento coercitivo da sentença expandiu-se em duas fases distintas: a) a execução sobre a pessoa do devedor e só indiretamente sobre o patrimônio do devedor, sendo o instrumento coercitivo para tanto a manus injectio; b) a execução sobre o patrimônio do devedor e somente indiretamente sobre a pessoa do mesmo, sendo o instrumento coercitivo para tanto a actio iudicati, consoante se verifica dos ensinamentos de José Maria Othon Sidou. Já Guilherme Rizzo Amaral, por seu turno, diz que:
“Após a Revolução Francesa, e principalmente após a edição do Códe Napoléon, verificou-se na França uma excessiva proteção ao devedor, sendo que se chegou a considerar a obrigação de fazer ou de não fazer como ‘juridicamente não obrigatória’, ou facultativa, podendo o devedor optar por cumpri-la ou pagar equivalente pecuniário. Este princípio, insculpido no artigo 1.142 do Código de Napoleão, deu origem ao adágio nemo ad fctum cogi potest, segundo o qual ninguém pode ser forçado a prestar fato pessoal, dado o limite do respeito à liberdade individual. (...) Nesta conjuntura, nasceram, no princípio do Século XIX, as astreintes, por iniciativa pretoriana, para revolta da doutrina que as considerava contra legem.”

Em verdade, após seu nascedouro no direito francês, as astreintes passaram por fases de hesitação e anacronismo e quase deixaram de existir, pois, por mais de um século, na França, passaram a ser utilizadas como uma espécie de indenização por perdas e danos, segundo evidencia François Chabas. Destarte, segundo Eduardo Talamini, em outros países, a concepção francesa das astreintes não prosperou:
“Construção idêntica à jurisprudência francesa das astreintes não vingou, por exemplo, na doutrina e jurisprudência da Itália. O sistema italiano ficou despido de medidas coercitivas de aplicabilidade geral, tendentes à consecução de direitos impassíveis de execução mediante sub-rogação, restando nesses casos a mera reparação pecuniária.”

No direito alemão, tem-se uma inovação: além de a multa ter um teto máximo fixado pela lei, o dinheiro arrecadado com sua incidência reverte, obrigatoriamente, ao Estado, conforme dispõe o § 888 da ZPO (Zivilprozessordnung). Nesse particular, observa James Goldschimidt, que, mesmo que o dinheiro advindo da Zwangsgeld (pena pecuniária), prevista no § 888 da ZPO, seja revertido ao Estado, cabe ao particular executá-lo. No Brasil, o artigo 287 do Código de Processo Civil, antes mesmo da introdução no nosso sistema processual do § 4º do artigo 461 do Código de Processo Civil25, já previa a aplicação da multa diária, somente em sentença, desde que requerida pelo autor na peça exordial. Após a inserção do artigo 461-A e dos §§ 3º e 4º do artigo 461 ao Código de Processo Civil, a multa passou a ser prevista tanto para o caso de descumprimento de sentença quanto para o caso de descumprimento de decisão antecipatória de tutela. Hodiernamente, como regra geral, as astreintes aplicam-se às decisões que impõem ao réu o cumprimento de obrigação de fazer, não fazer e de entregar coisa certa ou incerta, excluindo-se, portanto, somente as decisões que impõem ao réu obrigação monetária, ou seja, obrigação de pagar quantia determinada. Em suma, consoante magistério de Maria Helena Diniz, a astreinte é “a multa destinada a forçar o devedor indiretamente a fazer o que deve e não a reparar dano decorrente de inadimplemento.”

O § 5º trata da efetivação da tutela específica ou da obtenção do resultado prático equivalente determinando que poderá o juiz, de ofício ou a requerimento formulado pela parte, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva para que haja a efetivação da ordem judicial prolatada. O § 6º, novel dispositivo introduzido pela Lei n.º 10.444/2002, dispõe que o magistrado poderá, ex officio, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que a mesma se tornou insuficiente ou excessiva. Rudimentarmente ao direito intertemporal, o dispositivo é aplicável, inclusive, “àquelas multas que já vinham incidindo antes da vigência da lei, até porque o evento regulado é aquele em que se verificar que a multa fixada não está atendendo aos objetivos coercitivos [...]”.

O artigo 461-A cuida da ação que tenha por objeto a entrega de coisa determinando que o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação. Pois bem, em se tratando de entrega de coisa determinada pelo gênero e quantidade, caberá ao credor a individualização da mesma em sede de peça exordial. Entrementes, cabendo ao devedor a escolha da coisa, este a entregará individualizada, em prazo a ser fixado pelo juiz. Contudo, se não for cumprida a obrigação no prazo estabelecido pelo juiz, expedir-se-á em favor do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme a hipótese do caso concreto. O artigo 461-A, em apertada síntese, não criou uma ação nova no ordenamento jurídico brasileiro, mas sim regulou uma ação já existente. Nesse diapasão, os processos ajuizados após a vigência da Lei n.º 10.444/2002 já serão albergados pela novel legislação. Quanto aos feitos pendentes também estes serão regulados pela lei nova uma vez que a nova regra é de ordem pública e, portanto, possui aplicação imediata.


Mariângela Guerreiro Milhoranza
Advogada
Egressa da Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul
Especialista em Direito Processual Civil pela PUC/RS
Mestranda em Direito Processual Civil pela PUC/RS e membro do Instituto de Hermenêutica Jurídica.
Possui artigos publicados nos sites www.tex.pro.br e http://www.ihj.org.br/ (Site do Instituto de Hermenêutica Jurídica).

Fonte: DATADEZ Nº 55